Контрафактная продукция сама по себе имеет разные обличия и во многом все зависит от вида объекта интеллектуальной собственности (далее - ОИС). В данной статье речь пойдет о товарном знаке, так как это самый краеугольный результат интеллектуальной деятельности (далее - РИД).
Контрафактной будет признана любая продукция, которая произведена без согласия правообладателя РИД (ч. 1 ст. 1515 ГК РФ). С учетом этого аспекта, основной сложностью выявления становится вопрос определения различий между оригиналом и подделкой. Нарушители исключительных прав уже давно нашли массу способов производить не просто точную копию этикеток, но и максимально приближенный по составу и внешнему виду сам товар. Так, приходя в места продаж, наверняка определить оригинальная ли продукция можно, пожалуй, только документально отследив тот путь, который прошел товар (в указанное место продажи через оптовика с места производства). И только если этот товар был произведен юридическим лицом, у которого есть заключенный лицензионный договор с правообладателем или это лицо непосредственно является правообладателем, то можно с уверенностью заявлять об оригинальность продукции (и то только если документы и товар фактически совпадают). Однако, такую документацию можно получить крайне редко и в 99,9 % случаях только оперативным путем (через полицию, детективов, таможню и т.п.). Но вышеуказанный способ касается лишь очень точных копий товаров, затраты на производство которых максимально приближены с затратами правообладателя или лицензиата. В подавляющем большинстве случаев нарушений затраты на товар существенно сокращаются и проблем с отличием и выявлением становится меньше пропорционально качеству контрафакта.
Говоря о других способах выявления подделок, немало важно обратить внимание на экспертизу. В настоящее время достаточно много профессиональных экспертных учреждений, с помощью которых можно установить факт контрафактности продукции. Заказывая экспертизу, самым важным моментом будет четкая постановка вопросов эксперту. Например, не заявив вопрос о степени смешения маркировки товара с товарным знаком правообладателя, можно попасть в ситуацию, когда проведенная экспертиза была бессмысленной и не представляет юридической значимости. Эксперты в установлении степени смешения пользуются в большинстве своем «Методическими рекомендациями по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания», утвержденных приказом Роспатента от 31.12.09 № 198. Правильно составленное экспертное заключение будет являться неопровержимым доказательством контрафактности продукции (в случае когда товар действительно был подделкой).
Есть определенное количество товаров на рынке, контрафактность которых устанавливать путем проведения экспертизы нет необходимости. Отличие таких товаров от оригинальных настолько очевидно, что суд с точки зрения потребителя может самостоятельно определить такой факт (согласно п 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу части 1 статьи 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания). При этом исходя из положения статьи 2 Ниццкого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.1957 принятая классификация товаров и услуг не влияет на оценку однородности товаров и услуг.
Наиболее частыми подделками являются товары, поступившие из Китая, Турции, Афганистана и Вьетнама. Этот контрафакт выглядит сильно дешевле, и даже качество упаковки и (или) этикеток в разы хуже оригинальных. Такие товары заметно невооруженным глазом и найти их можно не только в местах продаж, но также в интернете, на выставках, у (на) потребителей(-ях). Благодаря стремительно развивающемуся законодательству в сфере интеллектуальной собственности нарушителем можно признать не только производителя контрафакта, но даже розничного продавца (согласно ст. 14.10 Кодекса РФ об Административных Правонарушениях: «Незаконное использование чужого товарного знака…»), но не потребителя, так как ответственность предусмотрена только для юридических и должностных лиц. У розничных продавцов поголовно имеется суждение о том, что они «страдают» из-за товаров, которые искренне считали оригинальными, хотя, закупая товар у оптовиков, не интересуются производителем данного товара и месте его происхождения. При этом, нарушитель-продавец умалчивает об объемах продаж контрафакта и о прибыли, полученной им от этих товаров.
Защита ОИС в России до сих пор не является популярным предметом арбитражных споров. Лишь немногие компании на рынке юриспруденции готовы вывести защиту РИД в отдельное направление деятельности. Еще более сложным остается вопрос о представительстве в таможенных органах и сотрудничества с ними. Хотя, именно благодаря сотрудникам таможни выявляется достаточно большая доля контрафакта.
В силу разнообразия РИД затрудняется и доказывание в суде нарушенного права, поэтому не каждый юрист способен доказать нарушение. Плюсом ко всему, несмотря на высокую квалификацию судейского состава в Арбитражных судах, существует проблема понимания судом сути спора. В этом аспекте, задачей юриста будет являться донести до суда предмет спора таким, каков он есть на самом деле.
Так, например, в Новосибирской области сложилась практика, согласно которой суды начали увеличивать размер компенсации за нарушенное право. Этих результатов добились именно узкоспециализированные юристы.
Таким образом, говорить о способах выявления контрафактной продукции как о закрытом перечне таких приемов нельзя. К каждому отдельному товару, услуге, работе, посредством которых распространяется результат интеллектуальной деятельности, необходимо иметь индивидуальный подход. Самое главное на данном этапе развития сферы интеллектуальной собственности в РФ – это решительность правообладателя, ведь только с подачи владельца РИД можно «побороть» контрафакт или хотя бы частично от него избавиться.